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BYOD: uma análise jurídica - Walter Aranha Capanema

BYOD: uma análise jurídica

 Por Walter Aranha Capanema


A popularização dos dispositivos móveis, como os smartphones, tablets e notebooks modificou sensivelmente as relações humanas e profissionais, estabelecendo um contato constate do indivíduo com os dispositivos tecnológicos.

 Esta necessidade constante levou a adoção, por parte das empresas, de um sistema chamado de bringyourowndevice – BYOD (“leve o seu próprio dispositivo”). 

O BYOD nada mais é do que uma cláusula contratual, tácita ou expressa, na qual o empregador permite ao empregado a utilização de seu dispositivo tecnológico pessoal como instrumento de trabalho, acessando dados e programas da empresa, dentro ou fora do local da prestação de serviço.

Se portanto, temos a utilização de um bem particular do empregado na realização de sua atividade profissional, poderia o empregador fiscalizar e monitorar esse instrumento, por meio do seu poder diretivo, previsto no art. 2o da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, lei que regula a relação de emprego: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.” (grifei)?

            A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho já se posicionou pela possibilidade de monitoramento e fiscalização do computador quando este pertencer ao empregador, especialmente no que se refere ao email corporativo:

“Entendo que se impõe um tratamento diverso ao e-mail corporativo, instrumento de comunicação virtual, mediante o qual o empregado se utiliza de terminal de computador, de provedor da empresa e de endereço eletrônico, meios disponibilizados pela própria empresa. Tem por finalidade o tráfego de mensagens de cunho estritamente profissional, com natureza jurídica equivalente a de uma ferramenta de trabalho entregue pelo empregador ao empregado para a realização de suas atividades, visando exclusivamente os interesses da empresa.

    É sabido por todos que o e-mail corporativo tem por finalidade enviar e receber matérias e assuntos afetos única e exclusivamente ao serviço, sendo por isso considerado uma ferramenta eletrônica de trabalho. Neste caso, privilegia-se o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador, capaz de acessar à INTERNET, e sobre o próprio provedor, que, na maioria dos casos, é da própria empresa.

Dito isto, tem o empregador o direito de monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, de forma a checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo, pois se mal utilizado o correio eletrônico poderá colocar em risco a sua imagem” (grifei).TST-AIRR-58941-85.2007.5.01.0052.

Contudo, não há posicionamento judicial, e nem previsão legal, quando o instrumento a ser fiscalizado pertencer ao empregado. Poderia um instrumento interno de politica de segurança da informação (PSI) suprir esta omissão e determinar que, se o empregado utilizar seu equipamento pessoal como instrumento de trabalho, deverá permitir a sua fiscalização pelo empregador?

Ou seja, poderia uma norma interna determina a renúncia da privacidade e da intimidade do trabalhador?

Os estudiosos do Direito do Trabalho consideram nula, ou seja, sem validade jurídica, qualquer norma contratual que implique a renúncia dos direitos do empregado, que é a parte mais frágil da relação de trabalho.

Mas, se se admitir a fiscalização e o monitoramento do dispositivo do empregado, haverá a possibilidade técnica de se resguardar os dados e programas pessoais do empregado?

Ou, ainda, poderá o empregador verificar, também, se o dispositivo do empregado utiliza programas piratas, ou ainda se sofreu algum desbloqueio (jailbreak), justificado por razões de segurança?

Além disso, o BYOD não implica no uso do dispositivo móvel apenas no horário e local de trabalho, o que poderá ensejar, por exemplo, o direito ao pagamento de horas extras e adicional noturno ao empregado que exceder a sua jornada de trabalho contratual e, respectivamente, laborar após as 22 horas.

Parece que a solução jurídica mais correta é permitir o BYOD para aqueles cargos em que, por razões de maior confiança ou de impossibilidade de fiscalização pelo empregador, não estão sujeitos aos limites em sua jornada de trabalho. Tais cargos estão previstos no art. 62 da CLT:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (i.e., que trata dos limites da jornada de trabalho)

        I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

        II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

        Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)”.

O emprego do BYOD com o monitoramento e fiscalização por parte do empregador é uma situação traz insegurança jurídica, pois, por ser uma prática nova, não se sabe ainda como os tribunais e os doutrinadores vão compreender.

Contudo, vê-se como seguras duas situações:
a) o emprego do BYOD pela empresa, sem o monitoramento e a fiscalização, mas com uma política de uso e de conscientização da segurança;

b) a utilização do chamado BYOD reverso, ou seja, o equipamento é fornecido pela empresa para o trabalho e, eventualmente, para o uso pessoal do empregado. Nesse caso, e isso dará margem a polêmicas, se admitirá o monitoramento.

Portanto, estamos diante de um novo sistema de trabalho, com novas propostas e desafios. Deve-se, sem dúvida, pensar na produtividade, sem suprimir a proteção da privacidade e da intimidade do trabalhador.
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